La Legge 104/1992 rappresenta l’architrave del sistema italiano di tutela delle persone con disabilità: nasce per garantire integrazione sociale, autodeterminazione e pari opportunità, intervenendo non solo sul piano assistenziale, ma anche su quello lavorativo, educativo e sanitario. La sua utilità sta proprio nella capacità di trasformare un principio costituzionale – la rimozione degli ostacoli che limitano la dignità e la partecipazione – in strumenti concreti e quotidiani.
In questo impianto, i permessi retribuiti costituiscono l’aspetto centrale e più riconoscibile della legge: sono il meccanismo operativo che consente alla persona con disabilità grave, o al familiare che la assiste, di conciliare cura e lavoro senza sacrificare reddito o stabilità professionale.
Attraverso il tempo liberato dall’obbligazione lavorativa (o le ore frazionate), la legge rende effettivo il diritto all’assistenza continuativa, riconoscendo che la fragilità non è un fatto privato ma un interesse collettivo.
I permessi, dunque, non sono un beneficio accessorio: sono il cuore della 104, lo strumento che traduce la finalità della norma in un diritto concreto, verificabile e immediatamente esercitabile.
Può tuttavia accadere che il soggetto beneficiario arrivi ad usare illecitamente i permessi ex 104. In questo caso si viene a determinare un’esigenza di contemperamento tra la tutela del diritto del lavoratore e l’interesse alla tutela del patrimonio aziendale in capo al datore di lavoro.
La norma prevede un insieme articolato di misure che mirano a garantire assistenza, integrazione sociale e tutela dei diritti delle persone con disabilità e delle loro famiglie.
Si tratta di una legge quadro che definisce principi generali e introduce strumenti concreti che altri decreti e norme attuative hanno poi sviluppato.
La legge 104 definisce innanzitutto che cosa si intende con il termine disabilità, distinguendo tra handicap e handicap grave, stabilisce le procedure di accertamento mediante commissioni medico-legali e sancisce il diritto del lavoratore a beneficiare di permessi di lavoro retribuiti.
Tali permessi coprono fino a un massimo di tre giorni al mese (anche frazionati) e possono essere fruiti sia dal lavoratore con disabilità sia da lavoratori che hanno necessità di accudire un familiare con grave disabilità per attenderne alla cura. La legge prevede inoltre un congedo straordinario – fino a due anni nella vita lavorativa – per assistere il familiare.
Vengono poi sancite agevolazioni fiscali, il diritto allo studio, la tutela sul lavoro, l’accesso facilitato ai servizi sanitari e socio-assistenziali, nonché agevolazioni per la mobilità e il trasporto.
I permessi possono tuttavia essere utilizzati illecitamente, comportando un abuso del diritto riconosciuto.
Questo accade quando il lavoratore utilizza il permesso per finalità estranee all’assistenza della persona con disabilità grave, oppure quando ottiene il permesso sulla base di una falsa rappresentazione delle esigenze assistenziali.
Quello tra uso legittimo e abuso dei permessi ex legge 104 è sempre stato un confine molto labile che ha più volte richiesto l’intervento interpretativo della Corte di Cassazione. Il giudice delle leggi, con diverse pronunce succedutesi negli anni, ha fissato in particolare due criteri.
Il primo è l’elemento oggettivo e si manifesta quando il lavoratore utilizza il permesso per scopi diversi da quelli assistenziali: dedica il tempo del permesso ad attività personali (svago, sport, shopping, visite non collegate all’assistenza), non presta alcuna assistenza, si trova in luoghi incompatibili con le finalità assistenziali e utilizza, in sintesi, il permesso come giorno libero.
Il secondo è invece l’elemento soggettivo che attiene all’intenzionalità dell’abuso. Il lavoratore deve infatti agire con la volontà di utilizzare il permesso per scopi diversi, non bastando una valutazione quantitativa del tempo dedicato all’assistenza.
In particolare, la Cassazione ha ribadito più volte che rientrano nelle finalità assistenziali anche attività che siano connesse, anche indirettamente, ai compiti di cura: è possibile, ad esempio, recarsi a fare la spesa per il soggetto assistito, da un medico per la prescrizione di farmaci, svolgere commissioni che la persona con disabilità non può sbrigare.
La prima conseguenza dell’abuso dei permessi ex legge 104 è il rischio economico e organizzativo perché l’assenza del lavoratore può condurre alla perdita di produttività e a disservizi, con costi legati alla sostituzione del soggetto.
A parere della Cassazione il datore di lavoro ha inoltre degli obblighi di vigilanza e deve verificare l’uso corretto dei permessi, con un conseguente rischio giuridico di essere accusato di omessa vigilanza in caso di danni o contestazioni interne.
Esistono poi rischi reputazionali e interni perché l’assenza ingiustificata del lavoratore può portare a malcontento tra i colleghi e al deterioramento del clima aziendale.
L’abuso dei permessi ex legge 104 è un tipo di illecito che viene normalmente considerato grave e che apre, di solito, la strada a un licenziamento per giusta causa in quanto lede il vincolo fiduciario indispensabile per la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato.
Come abbiamo accennato in precedenza, l’abuso si configura soltanto qualora il lavoratore utilizzi i permessi per finalità incompatibili con le esigenze di cura, non integrando violazione il tempo effettivo che il lavoratore-caregiver trascorre con il familiare con disabilità.
La giurisprudenza si è infatti trovata diverse volte a tracciare un confine chiaro tra l’uso legittimo e quello improprio dei permessi ex legge 104. Secondo l’orientamento prevalente il lavoratore caregiver non è obbligato a trascorrere tutto il tempo coperto da permesso accanto alla persona con disabilità ma può occuparsi anche di quelle attività che sono indirettamente collegate all’attività di cura.
Si avrà quindi abuso se il beneficiario dei permessi li utilizza per fare sport, per fare una gita, per andare al cinema o a teatro e per dedicarsi, in sostanza, a tutte quelle attività che nulla hanno a che fare con l’assistenza. Lo stesso può dirsi nel caso in cui il lavoratore simuli la necessità di assistenza di un familiare.
Secondo la Cassazione, nel caso di falsa rappresentazione della condizione di necessità, il lavoratore – oltre alla sanzione sul piano disciplinare - può incorrere anche nel reato di truffa (art. 640 c.p.) ai danni del datore di lavoro.
In alcuni casi può essere inoltre contestato il reato di truffa ai danni dello Stato o di altro ente pubblico in quanto è normalmente l’Inps a erogare e a finanziare la prestazione.
L’approccio reattivo e repressivo che porta a intervenire quando ormai l’abuso si è già verificato non mette l’azienda al riparo dai rischi. Al contrario le aziende moderne possono trovare notevoli vantaggi combinando tre livelli di intervento: procedure chiare, controlli legittimi e una cultura organizzativa trasparente. In buona sostanza non si deve arrivare a punire il comportamento ma agire preventivamente per evitare che il lavoratore lo possa mettere in atto.
Un processo di richiesta dei permessi chiaro, documentato e verificabile è spesso sufficiente a ridurre drasticamente gli abusi. L’azienda può ricorrere a portali digitali per richiedere e tracciare i permessi per avere uno storico affidabile, può richiedere informazioni essenziali per accertare la coerenza tra permesso e assistenza e può richiedere un aggiornamento periodico della documentazione.
È altrettanto fondamentale il monitoraggio dei pattern anomali e dei segnali deboli che possono essere sintomo di un abuso.
La prevenzione può inoltre passare da una cultura di responsabilità condivisa. L’azienda può pertanto illustrare ai dipendenti le finalità e i limiti dei permessi ex 104, promuovere un clima di fiducia che riduca la percezione dei permessi come giorni liberi e sensibilizzare i team sul valore sociale della norma.
Infine, anche un regolamento chiaro e una gestione disciplinare coerente con la distinzione tra uso corretto e improprio aiuta l’azienda a prevenire le condotte illecite.
Il datore di lavoro può rivolgersi a un’agenzia investigativa e attivare i controlli difensivi nel caso in cui sospetti che un proprio dipendente stia abusando dei permessi ex legge 104. Questi controlli però sono legittimi solo in presenza di determinate condizioni.
Deve innanzitutto trattarsi di controlli difensivi in senso stretto e come tali non possono quindi riguardare l’adempimento della prestazione lavorativa, devono unicamente essere diretti ad accertare il comportamento illecito del dipendente e non rientrano nell’alveo dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori (l. 300/1970. I controlli sono peraltro legittimi se sono stati attivati ex post sulla base di un sospetto concreto che il dipendente stia commettendo o abbia commesso un illecito, se il sospetto è specifico.
Non sono quindi ammessi controlli generici e preventivi, nella mera eventualità che il dipendente potrà prima o poi commettere un abuso. Allo stesso modo non possono essere disposti pedinamenti continuativi in assenza di sospetti concreti, il dipendente non può essere monitorato nella vita privata per gli aspetti non connessi all’illecito. I controlli poi non devono essere un modo per aggirare i limiti stabiliti dalla legge 300/1970 ed essere finalizzati a controllare l’attività lavorativa ordinaria.
L’attività di controllo deve inoltre essere mirata e proporzionata; deve riguardare quindi soltanto la condotta sospetta, non può estendersi alla vita privata in generale e deve essere limitata nel tempo.
Il ricorso a un’agenzia investigativa è stato peraltro più volte ritenuto legittimo dalla Cassazione, purché in presenza delle condizioni appena viste.
Il ricorso a un’agenzia investigativa è spesso la migliore soluzione a disposizione di un datore di lavoro che sospetti di un proprio dipendente. Questo perché soltanto professionisti esperti e formati possono svolgere le attività di investigazione aziendale garantendo altresì che le prove raccolte siano lecite e quindi utilizzabili in giudizio per sostenere la pretesa.
Data la complessità della normativa di riferimento e la necessità di operare un bilanciamento tra le normative poste a tutela dell’interesse aziendale e quelle a tutela del lavoratore e della sua privacy è sempre sconsigliabile procedere con il fai da te.
L’Agenzia Dogma S.p.A. vanta un’esperienza ultradecennale nel settore della corporate investigation e offre un’assistenza a 360°, dalla fase di prima consulenza fino alla definizione delle attività di investigazione necessarie. Gli investigatori di Dogma S.p.A. garantiscono una raccolta efficace e lecita delle prove, fornendo all’azienda cliente un dossier informativo che può costituire una solida base per ricorrere in giudizio.
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